Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?

В пункте 10 данного Постановления указано, что «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом».

Должная осмотрительность и осторожность налогоплательщика как участника экономических отношений гарантирует осуществление в отношении его правовой защиты. Такая позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 16 октября 2003 года № 329-О.

В многочисленных письмах и разъяснениях Министерство финансов РФ и Федеральная налоговая служба РФ дают рекомендации о том, как налогоплательщику следует оценивать свои риски.

Последние разъяснения, которые дала ФНС организации, обратившейся к ней за рекомендациями по принятию мер должной осмотрительности при заключении договоров с контрагентами изложены в Письме от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124.

Согласно данному письму, как поясняет ФНС, именно на этапе выбора поставщиков, необходимо проверять: их юридический статус и деловую репутацию, проявляя тем самым должную осмотрительность. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности имущество, может нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Необходимо удостовериться в правоспособности юридических лиц, являющихся участниками сделок, и надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих правовые последствия.

Таким образом, при заключении сделок налогоплательщик должен убедиться в том, что его контрагент соответствует перечисленным условиям.

В целях создания единой системы планирования выездных налоговых проверок, повышения налоговой дисциплины и грамотности налогоплательщиков ФНС России разработаны критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@.

В соответствии с 12-м критерием оценки рисков «Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском» при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, ФНС России рекомендует налогоплательщику исследовать определенные признаки, в частности:

- отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (можно узнать на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru);

- контрагент зарегистрирован по адресу «массовой» регистрации;

- отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении его складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей и т.д. Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации налоговыми органами подобного контрагента как проблемного, а сделок, совершенных с ним, как сомнительных. Наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента.

С целью проверки потенциального контрагента ФНС предлагает воспользоваться Интернет-сервисами. На сайте ФНС России создан подсайт egrul.nalog.ru (http://reg.nalog.ru/) содержащий сервис «Проверь себя и контрагента» (http://egrul.nalog.ru/#), воспользовавшись им, можно узнать точное наименование организации, дату регистрации, адрес, в том числе не является ли этот адрес массовым, не дисквалифицирован ли руководитель контрагента.

Большинство признаков недобросовестности рассмотрены и перечислены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53. Среди них такие как: отсутствие мощностей, небольшой штат, недоимка по налогам контрагентов.

В связи с этим налогоплательщику необходимо собрать те документы, которые подтвердят его осмотрительность при выборе контрагента.

ООО «Инвест-аудит» рекомендует придерживаться следующего плана действий, которые помогут подтвердить проявление осмотрительности на этапе выбора нового контрагента.

В первую очередь необходимо проверить является ли ваш контрагент действующим налогоплательщиком, для этого: смотрим сведения из ЕГРЮЛ с сайта ФНС либо получаем выписку из ЕГРЮЛ, дополнительно можно запросить копию свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, а также копию устава вашего контрагента.

Во-вторых, необходимо проверить полномочия лиц, подписывающих документы от имени вашего контрагента.

По мнению контролирующих органов, помимо проверки самой организации-контрагента, нужно еще удостовериться в личности того, кто действует от ее имени, а также в наличии у него соответствующих полномочий. Для проверки полномочий можно воспользоваться выпиской из ЕГРЮЛ, которая содержит сведения о руководителе организации на дату заключения сделки. Дополнительно можно запросить у контрагента копии решений и приказов о назначении руководителя и главного бухгалтера. Если документы от имени контрагента подписывает уполномоченный представитель, то необходимо запросить у него доверенность, сверяя его данные в документах с паспортными данными, а с согласия представителя лучше будет также приложить копию паспорта к доверенности.

В-третьих, проявляя осмотрительность, необходимо запросить следующий пакет документов у вашего контрагента:

• учредительные документы (копии устава, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, решения о создания общества и назначении руководителя, приказы о назначении директора и главного бухгалтера, письмо из Росстата и т.д.).
• рекомендации, подтверждающие хорошую деловую репутацию контрагента (копии отзывов, рекомендательных писем партнеров контрагента),
• лицензии, допуски к отдельным видам работ (в том числе видам работ, являющихся предметом договора с контрагентом)
• документы, подтверждающие наличие у контрагента необходимых трудовых ресурсов и соответствующего опыта выполнения работ (копии трудовых договоров с работниками, договоров подряда),
• документы, подтверждающие местонахождения контрагента по юридическому адресу (копии договоров аренды либо свидетельства о праве собственности на здание и/или помещение, в котором находится контрагент),
• копии налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности,
• сведения о расчетном счете контрагента,
• сведения о том, привлекался ли руководитель к налоговой или административной ответственности.

Более полный перечень, документов, позволяющий Вам подтвердить проявление должной осмотрительности и осторожности на этапе выбора контрагента можно посмотреть и скачать здесь.

Дополнительно юристы ООО «Инвест-аудит» рекомендует сохранять всю деловую переписку с вашим контрагентом.

Также показывая реальность работы вашего контрагента, можно использовать косвенные доказательства. В частности ссылаться на его участие в государственных или муниципальных конкурсах, что в свою очередь косвенно свидетельствует о реальности деятельности компаний и об отсутствии у них существенных налоговых нарушений. Ведь закупки для государственных нужд невозможны, если неоспариваемая налоговая задолженность продавца (подрядчика) составляет более 25 процентов от его активов (ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Поэтому участие контрагента в государственных контрактах – не обязательный, но возможный довод, свидетельствующий о его добросовестности.